PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE

PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE

Antes de iniciar con el tema en concreto debemos establecer la diferencia entre el hardware y el software, el Hardware son los elementos físicos, son las partes que observamos, aquello que tocamos, es decir serán las pantallas, teclados entre otros accesorios, mientras que el Software son aquellos sistemas y programas que le dan vida y utilidad a la computadora.

Como mencionan Moisset & Hiruela en un inicio no había dificultad en cuanto a la protección jurídica de este nuevo avance tecnológico, se consideraban como una unidad, es así que la protección del hardware y el software iban juntos, se tutelaba la computadora como una unidad.

Sin embargo, debido a los avances en cuanto a los sistemas y programas, y sumado las grandes ganancias que generaban, el software adquirió un valor independiente al del hardware por lo tanto el jurista se preocupo por su protección.

Ese es el dilema del cual trataremos, ¿Qué tratamiento merece el software? Una protección por patente o una protección por derechos de autor.

La Propiedad Intelectual según Indecopi “Es un derecho intangible. Es la propiedad del autor de una canción, de un poema, de una novela que, aunque no sea dueño del disco o libro que los contenga, si lo es sobre su contenido, siendo el único que puede autorizar que sea utilizado. También es la propiedad del inventor del micrófono, que puede no tener la propiedad de los aparatos que se fabrican, pero es el único propietario del derecho de permitir su fabricación; es la propiedad de la empresa que tiene una marca que utiliza para identificar sus productos y que es la única que tiene el derecho a utilizarla. El respeto a la propiedad intelectual es fundamental para hablar de un mercado.

Según la definición de Indecopi podemos dividir la propiedad intelectual en dos: encontramos el Derecho de Autor y la Propiedad Industrial. El Derecho de Autor es constituye una rama especializada del Derecho que regula uno de los aspectos de la propiedad intelectual, aquella que se ocupa de las distintas relaciones jurídicas y los atributos de los autores en relación a las obras literarias y artísticas fruto de su creación.

Mientras que la Propiedad Industrial según la Plataforma Iberoamericana de Propiedad Intelectual señala que “Son un conjunto de derechos que pueden poseer una persona física o jurídica sobre una invención, un diseño industrial, un signo distintivo.  Estos derechos exclusivos son bienes intangibles que forman parte de los activos fijos de sus titulares, por tanto son susceptibles de ser usufructuados a través de licencias de uso, cesión, prenda entre otras figuras. Pueden ser protegidos e terceros que pretendan beneficiarse de ellos sin previo consentimiento de su titulas  a través de diferentes acciones que la ley otorga”.

Una vez revisado los conceptos de derechos de autor y de propiedad intelectual debemos preguntarnos ¿en qué categoría de protección estará ubicado los software?

Sobre la protección jurídica, en el derecho comparado se han postulado tres sistemas distintos para brindar esta protección: la protección por patentes de invención, por derechos de autor y por un sistema propio o "sui generis".

Según Martinez & Porcelli en Estados Unidos, las grandes empresas lideradas por Microsoft cuestionan el sistema de Copyright como mecanismo de protección del software, ellos alegan que debe dictarse un sistema especial o sui generis, ya que no es posible asimilar un programa de computación a una obra literaria, plantean no migrar al sistema de patentes, sino un desarrollo mixto que esté basado en los derechos de autor pero contemplado con excepciones con los cuales sería más factibles patentarlas.

Estos argumentos pueden ser formulados de la siguiente forma:

a)    Los elementos no literales del software: uno de los principios básicos de régimen de derechos de autor o copyright, es que este régimen no protege la idea sino la forma en la que son expresadas. No hay problema en torno a las obras científicas, literarias y artísticas sin embargo en el software es algo problemático porque es posible reescribir el código completo de un programa de computación sin que se altere lo mas mínimo la estructura del programa, si copiar una sola línea del código.

b)    Tiempo de duración de la protección: bajo el régimen de derechos de autor la duración de la protección es excesiva, hay que equilibrar el interés público y el privado para que todos puedan beneficiarse de las creaciones.

c)    El carácter utilitario del software: la música, una fotografía, una pintura puede  ser utilitaria, o meramente artística; con el software no ocurre lo mismo, está lejos de ser potencialmente expresión artística. Los programas fuente son instrucciones, y los programas objeto lo son mucho más. La calidad de un software no se mide por su belleza en cuanto conjunto de instrucciones, sino por la eficacia  de sus instrucciones y por la creatividad y expresión de los complejos procesos de conocimiento que incorpora.

d)    El registro del software: el Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y  Artísticas de 1886 establece la protección automática de las obras literarias, científicas y artísticas sin que  sea necesario para el creador de la obra el cumplimiento de formalidad algúna.

e)    El Software es secreto: todas las empresas productoras de software saben perfectamente que la  única manera de evitar que su código fuente sea difundido, copiado o comercializado deslealmente es mantenerlo en completo secreto, esto evidencia que de alguna manera tienen que protegerse y lo hacen mediante la práctica de comercializar los programas de computación solamente en código objeto y de incluir en sus licencias la prohibición de examinar el código con el fin de obtener información vía ingeniería inversa.

f)     Programa fuente y programa objeto: tanto los programas fuente como los programas objeto, son obras científicas, literarias y artísticas pero cumplen funciones completamente distintas, estas  diferencias los hacen objetos intelectuales completamente distintos, por lo que no resulta aconsejable dar a ambos, por defecto, el mismo tratamiento.

g)    El software y los derechos morales del autor: la forma industrial de producción de software hace que la persona del codificador sea irrelevante. Cientos de programadores trabajan distintas partes de un programa de computación para obtener el resultado de millones de líneas de código. Un software de esos que cualquier persona emplea hoy en día en su PC jamás podría ser escrito por un sólo ser humano.

h)   Interfaces, pantallas, ventanas, iconos, etc. : hacer un programa de computación implica actividades muy diversas y que el derecho de autor no da suficiente protección a las diversas etapas para la elaboración del software.

En el Perú según Indecopi  “El software se protege como una obra literaria fruto del ingenio humano. La tutela comprende al código fuente, código objeto, la documentación técnica y los manuales de uso, así como a las versiones sucesivas y programas derivados. En el software no se permite la copia personal, tan sólo la reproducción del programa legítimamente adquirido al introducirlo en la memoria interna del disco duro para el uso exclusivamente autorizado y como copia de resguardo para substituir la copia legítimamente adquirida, cuando esta no pueda utilizarse por daño o pérdida”.

Como conclusión podemos señalar que la protección del software no se ajusta completamente a ninguna de las dos formas de protección previstas por el legislador, ya que estos sistemas poseen características propias y que no están contempladas bajo ninguna de las dos formas, si se desea dar una protección completa deberán de ajustarse los parámetros de protección a líneas que comprendan todos los aspectos que individualizan al software.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

·         Indecopi. (s.f.). Indecopi. Recuperado el 08 de Mayo de 2019, de https://www.indecopi.gob.pe//web/derecho-de-autor/preguntas-frecuentes

·         Martinez, A., & Porcelli, A. (2015). Analisis de la efectividad de la protección juridica del software en las modernas legislaciones. Tendencias actuales. Revista Electronica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L Gioja" , 125-154.

·         Moisset, L., & Hiruela, M. d. (s.f.). Protección Juridica del Software.

·         Plataforma Iberoamericana de Propiedad Intelectual dirgida empresas. (2013). Recuperado el 08 de Mayo de 2019, de CIBEPYME: http://www.cibepyme.com/minisites/peru/es/propiedad-intelectual/propiedad-industrial/